同法司法解释二》第26条的规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条确立了情势变更原则。据此,只要符合情势变更原则如下四个构成要件,材料价格波动不调价合同包干风验范围内仍可调整合同价格:
(1)变更的是情势。“情势”包括成合同成立当时之环境或基础的一切客观情况,不包括商业风验,也不包括不可抗力。客观原因指非市场系统固有风险、非当事人过错的原因。商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。
(2)情势变更,须在签约后,竣工前。
(3)情势变更,须在签订合同时不能合理预见。
(4)情势变更,须重大,如按原合同履行显失公平或不能实现合同目的,施工期内材料价格难免发生涨跌,只要这种涨跌幅度在一定范围内,不属于重大变更。《最高院合同法解释一适用》认为超过当地规定价格范围(5%-10%),可认定为重大变更。
笔者认为,涨价风险包干合同适用情势变更原则,关键是材料价格上涨是否“不能合理预见”。预见的主体为因情势变更而遭受不利的一方当事人;预见的内容为情事变更发生的可能性;预见的时间为合同缔结之时;预见的标准应采取主客观相统一的标准,即一个普通人在正常条件下是否能够预见。如果当事人在订立合同时已经预见或者应当预见、则不能产生“变更”的法律效果。确定“预见”的界限应结合具体法律关系的特征。